【编者按】本文的转发已征得作者董兴佩先生的同意，该文发表于2011年7月《科学学研究》第29卷等7期。作者简介：董兴佩（1969-），男，山东济宁人，山东科技大学学报（社会科学版）编辑部副主编，执行主编，硕士。
摘 要：我国的经济社会发展水平及文化道德观念、学术行为及学术成果的公共性、我国与西方国家对违法行为的控制模式的不同决定了我们以外国法为据要求将学术剽窃行为犯罪化并不具有正当性。如果效法西方部分国家将学术剽窃行为犯罪化，则无法取得预期的社会效益，也有损于学术自由；并将会面临巨大的刑法成本支出，有违刑法的效益原则。我国学术规范的建设和教育尚待深入，学术自治远未实现；规制学术剽窃行为的学术惩戒规范及民法业已存在，但尚不健全且未得到有效实施，所以，学术剽窃行为的犯罪化并不符合刑法的必要性原则。因此，对学术剽窃行为的规制应以努力改革学术管理体制，实现学术自治，同时建立健全学术惩戒规则、民法等学术剽窃行为规制制度为优先选择，而不宜贸然进行学术剽窃行为的犯罪化。
关键词：学术剽窃行为；犯罪化；正当性；必要性；效益性
学术剽窃行为[①]不仅是一种学术失范行为，也是一种违法行为。面对日益严重的学术剽窃行为，越来越多的学者和公众希望通过最严厉的法律手段——刑法来控制甚至消灭学术剽窃行为[②]。在立法上把学术剽窃行为纳入我国刑法调控范围并追究行为人的刑事责任，就是学术剽窃行为的犯罪化。目前，我国是否应该把学术剽窃行为犯罪化呢？这需要考察学术剽窃行为犯罪化的正当性、必要性和效益性。
1 学术剽窃行为犯罪化不具有确定的正当性
蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪[1]。刑法只把严重危害社会的行为纳入到调控范围。也就是说，只有这种侵害的量达到一定的程度，才可能被刑法所调控，才具有刑法的可罚性。否则就是边沁所指出的应免于惩罚的情形之一：“惩罚无理由，即不存在要防止的损害，行动总的来说无害。”[2]目前，我国的学术剽窃行为若被犯罪化，就必须具备社会危害性，并且只有这种危害性要达到相应程度，才具有将其纳入刑法调控范围的正当性。
1.1 我国现实经济社会发展水平决定学术剽窃行为控制水平不宜过高
现行知识产权保护法律更多体现了科技强国和高新技术拥有者的利益，对发达国家而言，知识产权法律保护早已超出知识产权保护自身而成为一种经济竞争手段，所以，他们主张对知识产权进行强保护。发展中国家为本国经济发展计，不愿接受发达国家在优势地位下的行为规则，主张对知识产权进行弱保护。但令人担忧的是，“在中国的立法、司法以及学术研究领域存在着一种普遍倾向，就是要想方设法地提高中国知识产权保护的标准，以适应西方发达国家为主导的国际社会对中国知识产权保护的要求[3]。这种倾向对中国的社会及经济发展是极为有害的，并且也会因脱离社会发展而难以达到预期的效果。也正是因为这个原因，一贯强调司法作用的美国却要求我国加强对知识产权的行政保护措施。较为严重的学术剽窃行为等知识产权侵权行为的犯罪化同样应该和我国社会发展水平相适应，而不应该随意超越社会发展阶段。近些年，虽然我国经济社会发展较快，但尚未改变我国是一个发展中国家的基本现实，所以，我国对学术剽窃行为的控制水平不宜过高。
对学术剽窃行为的控制也不应该忽视对中国文化传统和道德观念等社会意识形态的研究。学术剽窃行为与中国传统文化中“窃书不是偷”的文化心理相关，与儒家传统文化对排斥知识私有化有重要影响[4]。“毕竟中国人从未采用和美国人相同的私有财产观念，更不用说知识产权了。”人是制度的产物，制度从产生之日起就成为人类个体行动的枷锁，正如卢梭那句名言：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”[5]。由于数千年的专制统治和意识形态教化，中国人普遍缺少诚信观念已是不争的事实，对这一点，在现实社会中我们可以切身感受到。目前，“山寨”从经济领域扩展到社会文化领域，成为一种广受关注的社会现象。这种现象背后就是诚信观念的缺失，人们的观念直接影响社会公众对某种行为的社会容忍度。如果社会公众对某种行为不规定为犯罪行为可以忍受，那么就说明这种行为还未达到刑法调控的社会危害性；如果社会公众对某种行为不规定为犯罪行为已经无法忍受，说明这种行为已经达到刑法调控的社会危害性。对于某种行为科处刑罚时应具备的条件之一就是“该行为在大部分人看来给社会的威胁是显著的，不能被社会的主流所认可”[6]。在学术领域，学术剽窃行为的泛滥和社会普遍的诚信观念密切相关。现实中，学人对学术剽窃行为容忍度普遍很高，在这种情况下将学术剽窃行为犯罪化，有违“法不责众”的基本立法原则。
另外, “学术不端与腐败现象的存在和猖獗，并不只是一个学者个人道德的问题，更是一个社会在转型时期的结构性问题或体制性问题”[7]。在我们的现实社会中，集权的学术管理制度和扭曲的学术评价制度是学术不端行为包括学术剽窃行为最深刻的制度根源，在这样的制度前提下，把学术剽窃行为的危害及责任仅仅归于个人并予以最为严厉的强制手段——刑罚的追究也是不公正的。
1.2 学术产品的准公共性和继承性直接影响学术剽窃行为的危害性认定
学术产品属于准公共产品，“其一，任何科技知识都不可能完全是某个个人或组织的功劳，他们都是在继承前人科技成果或者吸取同代人科技思想的基础上完成的。而这些前人或同代人的科技思想一般都是无偿提供的。这意味着人们在知识生产中虽然也有私人的人力物力投入，但一定包含大量的公共性无偿投入。其二，知识成果的大量复制虽然会削弱该成果的稀缺性，但不会损耗其使用价值。知识成果的推广运用虽然会降低单位成果的经济回报，但却会增加该成果的总体社会效益。知识生产包含大量公共性投入和知识成果使用价值不守恒的特点，使知识财产又有着可供人类共享、非排他的潜能和天性”[8]。正是因为如此，学术剽窃行为危害性的判定变得更为复杂。“尽管从一种道德角度来说，剽窃与纯粹的侵犯著作权行为相比，听起来似乎是一种更为恶劣的侵犯行为，但我们知道，在文学、艺术、戏剧和音乐史上，充满了各种高尚的剽窃”[9]。但这些行为的危害性却很难确定。其原因在于学术行为和学术产品的公共性，学术行为的目的并非单纯的自利行为，学术行为的结果也是具有公益性、创造性的，有的甚至是伟大的历史性贡献。学术科研还具有明显的人类代际之间文化传承性和同代人之间的协作性，每一个作者的作品都是吸收、借用他人作品中体现或负载的思想、知识、事实和信息作为自己作品的有益养料，所以每一个作者的产品在一定程度上属于公有领域而不能仅仅专属于作者本人。再者，“如果要对每一贡献者的人格都在法律上予以承认，这种努力也可能产生大得难以承受的交易成本”9。所以，“法官们大量引证判例，确鲜有注明他们所印证之法官意见的作者；阅读者一般也不会从判例的名称中认识作者，或者费力地去查找作者”9。我国《著作权法》第1条规定著作权法的目的为“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。如果要对每一贡献者的人格都在法律上予以承认，也有违著作权法的保护作者的专有权和与促进作品的传播、利用的公共利益的双重目的。因此，基于作者独创性，著作权法赋予的完全的作者权的正当性就必然应该受到质疑。
1.3 我国刑事立法技术否定了学术剽窃行为犯罪化的正当性
判断某种危害性行为是否应该受到刑罚的调控，这和该国法律控制模式直接相关。这些学术侵权犯罪化的国家刑法的犯罪概念往往偏重于定性，把犯罪界定为一种可以引起刑事诉讼程序并导致刑罚的违法行为，不强调社会危害性，基本不论涉及的数量、金额的多少，只要有违法行为就可以认为是犯罪。我国刑法的犯罪概念讲究社会危害性和刑事违法性的统一、定性与定量的统一[10]。正是因为如此，我国不同于这些国家的显著特点之一我国刑法的起刑点较高，也就是违法行为犯罪化的门槛较高。学术剽窃属于侵犯著作权的行为，但我国对于侵犯著作权犯罪和销售侵权复制品罪，在主观要件上均要求是出于故意，并且必须“以营利为目的”，客观上要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”[③]。而西方国家对侵犯著作权的犯罪成立条件的规定就较为宽松。如《德国著作权法》对侵犯著作权犯罪的规定，没有“以营利为目的”的要求，没有“违法所得数额较大或者其他严重情节”等条件的限制。只要未经权利人同意，不法使用了其作品，即可构成犯罪，是典型的行为犯。《英国著作权法》规定，只要未经版权人许可，制作版权的复制件，即可构成犯罪，无“以营利为目的”的要求，也不论其客观上是否获利、获利多少。我国台湾地区的侵犯著作权犯罪，只要行为人主观上有侵犯著作权的犯罪故意，客观上有侵犯他人著作权的犯罪行为即可构成犯罪，并无其他特别的限制[11]。我国刑法的第二个显著特点就是重罪重罚。一般国家对著作权刑罚较为轻缓，有期徒刑刑度为6个月以下（如奥地利）或1年以下（如泰国）或3年以下（如日本、韩国、德国）等，就是最为重视著作权刑法保护的美国、加拿大、瑞士等西方国家，最高刑期也不过5年，而我国刑法规定的刑期则高达7年，为世界所罕见。
美[④]、俄、意、日等国以及我国澳门、台湾地区等自20世纪80年代起，就纷纷将学术剽窃行为做犯罪化处理。1992年6月10日我国台湾地区“著作权法”的第6次修订增加“不履行注明义务罪”（第96条）。本罪是指依法利用他人著作时，未能注明著作出处的行为。犯本罪的，处新台币5万元以下的罚金[12]。《澳门著作权法》第197条规定，窃取和膺造他人作品是犯罪行为，对作案者可判处1年的监禁以及相关的罚金。受到刑事制裁的行为有：剽窃、抄袭行为等[13]。《俄罗斯联邦刑法典》第146条第1款规定，“侵犯著作权（剽窃他人作品），如果这种行为给作者和其他权利持有人造成重大损失的，处数额为20万卢布以下或处被判刑人18个月以下的工资或者其他收入的罚金；或处180小时以上240小时以下的强制性公益劳动；或处3个月以上6个月以下的拘役”[14]。在利用刑法手段保护作者人身权利方面，保护范围最为宽泛的是意大利和日本。日本在《著作权法》中设立了“不注明出处罪”，规定在必须注明作品出处时，违反规定不注明作品出处的行为构成犯罪，处以1万日元以下的罚金[15]。1984年7月29日修正通过的《意大利著作权法》规定，对于在实施侵犯著作权人经济使用权时又侵犯了作者发表权、身份权和保护作品完整权的犯罪人，将被处以1年以下监禁或5000里拉以下的罚金。由以上有关国家和地区学术剽窃行为的形式责任法律规定可以看出，把学术剽窃行为进行犯罪化的国家基本上是将相关行为列入轻罪，都以适用作为财产性惩罚的罚金为主。而我国仅仅有“重罪”，重罪重罚是其基本特点。因此，动辄以外国立法为据主张将学术剽窃行为犯罪化并不妥当。
2 学术剽窃行为犯罪化有违刑法的效益性
刑法的效益性或称刑法的经济性、刑法的节俭性，是指立法者应当以最小水平的刑法成本投入即少用甚至不用刑罚，而用其他替代措施，力求产生最大的刑法效益即有效地预防和遏制犯罪。它是刑法的经济分析的结果。适用刑法本身要付出一定的代价，只有在以小恶免除大恶这个意义上，刑罚才具有价值[16]。刑法应避免无效之刑和无益之刑，“惩罚必定无效，即不可能起到防止损害的作用。惩罚无益或者说代价过高，即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害”2。
2.1 学术剽窃行为犯罪化会导致负面社会效应
自由精神是学术的灵魂，学术的发展与创新离不开自由的土壤和空气。“在文明的国家里，学术自由已发展为一种受到特别保护之思想自由的角落。它并不是学术界有些人士所宣称的乃个人的特权，学术自由是一种工作的条件。大学教师之所以享有学术自由，乃基于一种信念，即这种自由是学者从事教授与探索他所见到的真理之工作所必需的；也因为学术自由的气氛是研究最有效的环境”[17]。平野龙一认为，刑法具有宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，但其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，各人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动[18]。所以，我们在强调对创造性劳动成果的保护，特别是力图对学术剽窃行为犯罪化的同时，决不能忽视其对学术自由的影响，以免从根本上损害学术创新的源泉和动力。
学术剽窃行为虽是一种道德失范行为，甚至是侵犯他人权益的行为，但也未必一定要动用刑法予以规范，因为突出刑法的社会保护机能，则在一定程度上意味着人权保障机能的弱化。而与此相反，保护宽松自由的学术氛围，反而有利于学术的进步，法国就是一个典型的例证，法国是对作者人身权保护水平较高的国家，但并不是所有重视作者人身权利保护的国家都用刑法手段保护作者的人身权利，法国《知识产权法典》中就没有有关侵犯作者人身权利犯罪的规定。“事实上，法国至今尚未出台任何专门针对在学术上弄虚作假的法律法规，个研究单位除了提倡加强行业道德教育，也只能通过制定科研人员行为准则和科研成果评价机制等措施，规范科研工作。”“目前学术上的压力确实在不断增大，但法国的科研单位的学术氛围相对宽松，……杜绝学术造假就需要彻底铲除产生这种现象的土壤，营造严谨治学的社会氛围，这是任何道德规范或是法律法规都无法替代的”[19]。1984年7月29日修正通过的《意大利著作权法》，意大利作者人身权利保护的范围包括作者的发表权、身份权和保护作品完整权，而且对这些作者人身权的刑法保护是有条件的，即只有在行为人实施法定侵犯作者经济权利的犯罪行为时，涉及对上述作者人格权的侵害时，才承担刑事责任。
学术剽窃行为的犯罪化受到现实社会生活条件的严重制约，如果我们不顾现实情况盲目和世界“接轨”，进行学术剽窃行为犯罪化刑事立法，势必影响法的实施。“有些现象如地方性法治经验的有限性，从侧面也反映出超前于社会发展水平的立法的局限性。如在我国台湾，尽管有较高的刑事保护水平，但大多数著作权侵权案，皆判处六月以下有期徒刑，遂使多数情形易科罚金结案，未达到预期刑罚效果”[20]。如果立法得不到很好地实施，不仅会影响立法的严肃性、权威性，也会影响法治观念在人们心目中的确立，更不用说法治信仰了，所以，在这种情况下，有法不如无法，法治的权威也丧失殆尽。特别是在社会转型时期，面对各种学术剽窃行为的犯罪化时，要对他们做冷静而理智的科学评估，分析其大量增生的内在原因，预测犯罪化立法后法实施的效益。目前，盲目追求与国际接轨，一味扩张和提升学术剽窃行为的规制水平，试图以泛化犯罪模式来遏制学术剽窃行为的发生率，可能暂时会产生一定功效，但其负面作用会更加突出，难以达到预防和遏制学术剽窃行为的根本目的。
2.2 学术剽窃行为犯罪化的法律成本过高
探讨我国学术剽窃行为的刑事治理，应当在中国法律体系的语境下进行。刑法的调控范围与刑罚的轻重程度是相对应的，处刑重则定罪条件高，刑法的调控范围就较窄；处刑轻则定罪条件松，刑法调控的范围也较宽泛。就较为严重的学术剽窃行为的规制而言，有三个方案：一是效法西方一些国家将较为严重的学术剽窃行为纳入刑法调控范围，但是应该同时建立以罚金为主，自由刑、资格刑和没收财产刑等为辅的刑种体系，实现刑罚的轻缓化；二是完善行政处罚，将较为严重的学术剽窃行为纳入行政执法机关行政处理的范围；三是将较为严重的学术剽窃行为纳入学术惩戒的范围，由专门的学术惩戒机构实施惩戒。
第一种方案，在我国刑法中，著作权犯罪的特点是重罪重罚，如果将学术剽窃行为犯罪化，势必要取消著作权犯罪的“以营利为目的”的前提，这不符合我国犯罪的定性与定量相结合的刑事立法技术。立法、法的实施成本明显较高，“从刑法体系内在和谐一致的角度考虑，若要降低侵犯著作权犯罪等的门槛，那么就必然要考虑降低其他犯罪的门槛。这种改革的广度和深度是前所未有的，既涉及犯罪的纵向分类（也即犯罪分层）和犯罪圈的扩大，也涉及刑罚的多样化和轻缓化，更涉及法治国家构建过程中司法权和行政权互相分工制约等更为重大的问题”[21]。就是同样为金钱处罚的惩罚性赔偿和刑事处罚的罚金，罚金处罚成本也较大，“在侵权救济具有足够威慑力的情况下，由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内，所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。……罚金是比其他经济成本本身更为严厉的处罚。每一刑事处罚都以耻辱的形式实施了非金钱负效用，并通过诸如禁止重罪罪犯拥有的投票权这样的规则而得以提高其负效用。在侵权判决中，就不存在相应的耻辱”[22]。
第二种方案，因为完全符合我国的整体法律架构，符合我国对违法行为的控制模式，以此为基础强化对于学术剽窃行为的控制，无论是从立法还是从法律实施而言，成本自然较小。将一些不以营利为目的的学术剽窃行为排除在犯罪之外，可以限制刑法打击的重点。非犯罪化[⑤]与非刑罚化是当今西方发达国家刑法发展的潮流，非犯罪化的一个重要措施是“行政刑法”，把一些侵害公共福利性质的犯罪改为行政处罚。非犯罪化是刑法谦抑性和刑法人道主义的体现，也体现了人类文明进步的方向。1991年我国著作权法曾经把学术剽窃行为列入行政执法机关行政处罚的范畴，国家版权局和地方著作权行政管理部门是实施学术监察和惩戒实施的法定机关，由于学术的自治性、专业性等特点的原因，该规定实施效果很不理想，在曝光的学术剽窃案例中，我们鲜有看到这些机关履行学术监察和惩戒的身影，著作权法的这些规定实则是形同虚设。
第三种方案，根据学术科技发达国家的经验，学术剽窃惩戒主体由专门的学术惩戒机构而不是普通的行政机关担当。规制学术剽窃行为，关键在于单位和学术共同体。西方国家“对学术不端行为的处理，大多数国家由机构或大学伦理委员会负责处理，少数案件则由例如科学院伦理委员会或独立的国家机构处理。递交法院处理的案件很少。”“大多数认为正面预防、教育、强调科学责任比负面的（威胁、惩罚、科学法庭）更有效”[23]。如何规制“剽窃”，这是西方社会给学术或者职业共同体保留的自治领域。在涉及剽窃的诉讼中，美国法院审查的重点是正当程序，从来不会率先去审查剽窃是否存在[24]。“现实中司法没有成为处理学术剽窃问题的主要途径。因此，盲目地追求立法的完善却不能真正作用于遏制学术不端行为，忽视了正本清源，是本末倒置的。从国内外近年来被报道的学术剽窃事件来看，真正走向司法程序的微乎其微，大多数报道没有后文，全由行政内部解决”[25]。近些年我国立法及学术单位的惩戒规则对国外的这些经验借鉴，制定了相关惩戒规则，这种模式在学术剽窃行为的治理中发挥着重要作用，虽然具体制度还有很多地方有待完善，但这种模式是符合学术剽窃行为治理方向的。
3 学术剽窃行为犯罪化尚无必要
刑法“必要性原则”，亦称刑法“辅助性原则”。根据该原则，刑法保护利益的价值性与刑法制裁手段的严厉性必须具有相称性。刑法只能用来维护社会最根本的利益，防止社会最不能容忍的严重侵害，否则刑罚的运用就必然会造成公民权利无谓的牺牲，并产生消极效应；在维护法律所保护的价值方面，刑事制裁只能作为迫不得已的“极端手段”，“不在不用刑事措施就不足以有效地处罚和预防某种行为时，就不允许对该行为规定刑事制裁”[26]。“惩罚无必要，即损害不需惩罚便可加以防止或自己停止，亦即以较小的代价便可防止或停止”2的情况就不应予犯罪化并给予刑事制裁。
3.1 学术自治是学术剽窃行为的治本之策
学术剽窃行为产生的根本原因很复杂，其最根本的原因在于学术自治出了问题。学术自治是指学术组织作为一个法人团体，可以自由地治理学术、自主地处理内部事务，最小限度地接受来自外界的干扰和支配，这是保障学术组织发展的重要手段之一。学术自治源于自由与民主的社会理念，亦是学术运行机制所必需的。我国现有的学术管理制度是一种计划经济时代遗留下来的集权式的学术管理体制，它抑制了学术自由、学科的发展。“我国学术领域存在的诸如腐败、钱学交易、权学交易、不公正、不公平、不良行为等严重问题源于我国计划经济式的学术管理制度”[27]。因此，改革计划经济时代的集权式学术管理制度势在必行。加强学术自治应该是学术剽窃行为的治本之策。我国有关学术科研团体、学术单位、政府部门制定过许多关于科研活动的道德规范，但是由于集权式学术管理制度未得以改变，学者缺乏系统正规的学术规范、学术道德训练，缺乏学术剽窃行为检测和预防技术手段的支持，内部防范和惩戒措施都还缺乏可操作性与实用性等，使得我国在治理学术剽窃行为方面效果不佳。
借鉴发达国家的经验，完善学术自治应主要从以下几个方面着手：改革现有的集权式学术管理制度，建立科学、公正的学术评价机制，引导学者秉行求真求实的学术科研精神；加强学术道德、学术规范教育，使学者在学术科研活动中一定程度上地址和防范学术剽窃行为的发生，形成科研学术活动的健康氛围；重视学术剽窃行为检测和预防技术的研究与开发，这不仅使规制学术剽窃行为的相关法律措施易于落实，而且大大弱化了一些学术投机者的侥幸心理而使剽窃行为的发生率显著降低；建立学术研究信用体系，在一定程度上减弱甚至消除其再犯的能力和机会，从而起到威慑学术剽窃行为的目的。
3.2 学术剽窃行为的非刑罚法律控制
由于我国法律控制模式的特点所制约，我国一直未把非营利性的学术剽窃行为进行犯罪化处理。我国1991年6月1日起施行的《中华人民共和国著作权法》第46条规定“剽窃、抄袭他人作品的”，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚”。1991年6月1日起施行《中华人民共和国著作权法实施条例》第51条规定：著作权行政管理部门对“剽窃、抄袭他人作品的”侵权行为，视情节轻重，“罚款一百至五千元”。2001年修正的《中华人民共和国著作权法》第46条取消了对“剽窃、抄袭他人作品的”侵权行为行政处罚规定，其原因在于“原第四十六条第(一)项‘剽窃、抄袭他人作品的’的规定，与其他各项相比较，侵权行为的损害和影响面相对要小一些，不宜加重到由著作权行政管理部门予以处罚、甚至追究刑事责任，该侵权行为与本条规定的侵权行为的情节相当”[28]。但是，我国仍然将相应学术剽窃行为如“剽窃他人作品的”，和“未经著作权人许可，发表其作品的；未经合作作者许可，将于他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；歪曲、篡改他人作品的”纳入民事法的调整范围，“应当根据情况，承担停止损害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”[⑥]。与此同时，全国人大立法《科学技术进步法》[⑦]，国务院立法《国家科学技术奖励条例》《国家自然科学基金条例》，政府规章及规范性文件《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法（试行）（科技部令）》《国家自然科学基金委员会监督委员会对科学基金资助工作中不端行为的处理办法（试行）》以及部分科研共同体的科研不端惩戒规则[⑧]，纷纷将学术剽窃行为纳入学术惩戒范围。但是，与欧美发达国家较为完善、严格的学术惩戒制度相比，我国学术惩戒制度建设还很滞后，未能发挥良好的预防和抗制学术剽窃行为的作用，还需要进一步发展和完善。学术惩戒规则需要完善之处主要表现在如下几个方面[29][30]：惩戒制度缺少对公共利益、私人利益的平衡保护的理念；学术不端行为基本概念不明确，其构成要件不统一，没有区分剽窃等概念在道德和法律两个规则体系中用语的不同含义；缺少一个统一的专门的科研不端行为调查、处理机构，没有明确各级惩戒组织的职责、相互关系和案件管辖，一些查处机构缺少法律法规的必要授权；虽然我国相关机构已经建立了各自独立惩戒程序，但这些程序并不完全符合正当法律程序的要求，譬如必须听取当事人意见应该作为一项基本的制度予以规定；缺少保全措施、举证责任的规定；处罚措施上，对行为人责任能力没有规定，查处机构自由裁量空间过大，我国惩戒责任形式设定的法律效力层次也较混乱，影响法的遵守和适用，需要指定统一的法律；应该建立完善具有法定效力的科研人员行政申诉制度，明确对科研不端惩戒行为予以司法审查，但司法审查不能干预学术自由、学术自治。
另外，在民事调整方面，《民法通则》第118条[⑨]、《著作权法》第46条[⑩]已对学术剽窃行为及其法律责任予以规定。但，由于法律概念模糊、学术剽窃行为认定技术缺乏实用性和可操作性、司法成本高、集权的学术管理体制还未得到根本改观、配套的学术惩戒制度还很不完善等原因，这些法律的实施并未取得较好的法律效果，相应立法还需进一步完善并且需要强化法的实施，增强法的实效。
3.3 刑法是学术剽窃行为治理的辅助性手段
犯罪行为是一种社会现象，它的产生和存在根植于社会生活，具有综合性和深层次性，这就决定了对社会失范行为的犯罪化只是达致惩治犯罪、预防犯罪的社会政策中的一个选项，并且只是一种非根本性的措施，所以，从根本上来说它是治标不治本的。马克思也曾指出：“历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过”[31]。所以，非正式制裁有时比法律制裁更为有效，“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策”[32]。
根据刑法的必要性原则，针对学术剽窃行为，刑法的介入应该以对学术剽窃的规制已有相应的道德规范、学术规范、民事法、行政法规存在并得到有效实施为前提。作为国家权力的任何强制力都可以视为必要的恶。对社会自治范围内的事项，国家权力没有必要介入，只有在道德、宗教、社会自治规范等社会利益调整手段不足以调整成本过高、副作用较大时才可以动用法律的强制力，在动用较轻缓的强制力足以解决问题的情况下，就没有必要动用严厉的强制力。法律体系中，刑法强制力最为严厉，只有在行政法、民法等法律不足以调整时才可以动用刑法这种调整手段。刑法毕竟只是整个学术剽窃法律规制手段中的一个选项，充其量是学术剽窃规制规范体系中的一个环节，它无法独立承担起预防和消灭学术剽窃的全部使命。因此，应当坚持学术剽窃行为刑法调整的必要性原则，实现刑法调整与民法、行政法乃至其他非法律手段的综合治理，而刑法像一把高悬的“达摩克利斯之剑”，只能择机出鞘，只有当其他规范保护不了学术秩序的合理存在时，作为国家力量最后手段的刑法才能得以启动。
综合本文对我国社会、学术、法律现实状况的考察和分析，我国学术剽窃行为犯罪化尚缺乏相应的正当性、必要性和效益性。目前，我国对学术剽窃行为的规制应以努力改革学术管理体制，实现学术自治，同时建立健全学术惩戒规则、民法等的学术剽窃行为规制制度为优先选择，而不宜进行学术剽窃行为的犯罪化。
--------------------------------------------------------------------------------
[①]剽窃的法律含义有广义、中义、狭义三种。广义的剽窃概念来自《民法通则》第118条的规定，是指行为人以隐蔽的手段，将他人作品、专利、商标等智力成果部分或全部当作自己的智力成果发表或使用的行为。狭义的剽窃概念来自《著作权法》46条的规定，是指行为人以隐蔽的手段，将他人作品直接或者略加修改后以自己的名义非法使用并意图将他人作品非法占为己有的行为，但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。我们通常所讨论的“学术剽窃”是中义的剽窃概念，它是指包括所有法律上以隐蔽手段侵犯他人署名权并意图将他人作品非法占为己有的行为，但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。
[②]新京报：“政协委员建议刑法应设剽窃罪严惩学术腐败”，http://news.sina.com.cn/c/2005-03-12/04386065297.shtml。高铭暄：“论侵犯著作权犯罪”，载《法制与社会发展》1996年第1期。雷东生：“谈增设剽窃他人著作罪”，载《法商研究》1995年第2期。韩晓蓉：“各方反应：严惩学术腐败建议其他学校效仿复旦”，载http://dfdaily.eastday.com/d/20071225/u1a386206.html。徐英军：“刑法对科研不端行为的应然回应”，政法论坛，2009第2期，俞涛《试论科学不端行为的犯罪化》2005年第6期。徐英军：“谈科研诚信的法律保障”，载《科研诚信建设工作通讯》2010年第3期。
[③] 我国目前规定的起刑点较高，1997年修订后的《中华人民共和国刑法》在第3章第8节专门规定了“侵犯知识产权罪”。第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。
[④] 在美国，学术剽窃等学术不端行为不构成单独的罪名，如美国国立卫生研究所如果在申请科研经费资助的申请书中发现有研究资料的捏造、篡改和抄袭行为，申请人将被视为“欺诈和盗取政府资金”，并会因此构成犯罪。见山崎茂明著：《科学家的不端行为——捏造·篡改·剽窃》，杨舰等译，清华大学出版社2005年版，第5页。
[⑤] 非犯罪化是指立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不作为犯罪规定或者处理的制度或者过程。
[⑥] 见2001年修正的《中华人民共和国著作权法》第46条。
[⑦] 《科学技术进步法》第60条规定，剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作权……和其他科学技术成果权的……依照有关法律的规定处理。目前，我国明文禁止“剽窃”不端行为的行政法规、行政规章就达一百多个。见方流芳《学术剽窃和法律内外的对策》，载《中国法学》2006年第5期。
[⑧] 如2001年中国科学院公布《中国科学院院士科学道德自律准则》；2002年教育部发布《关于加强学术道德建设的若干意见》；2004年国家自然科学基金委员会发布《监督委员会对不端行为处理办法》；2004年教育部发布《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》；2006年科学技术部颁布《国家科技实施计划之内过科研不端行为处理办法（试行）》；2007年国务院颁布《国家自然科学基金条例》。
[⑨] 《民法通则》第118条规定，公民、法人的著作权……和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
[⑩] 《著作权法》第46条规定，（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经作者许可，将于他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）剽窃他人作品的；……（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
--------------------------------------------------------------------------------
参考文献
[1] 马克思恩格斯全集：第2卷[M].北京：人民出版社，1956.416.
[2] 边沁.道德与立法原理导论[M].北京：商务印书馆，2000.
[3] 曲三强.知识产权法原理[M].北京:中国检察出版社,2004.前言.
[4] 曲三强.窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权[M].北京:知识产权出版社,2005.2.
[5] 卢梭.社会契约论[M].何兆武,译.北京:商务印书馆,1980.8.
[6] Packer H L. The Limits of the Criminal Sanctions [M]. Stanford University press, 1968. 296.
[7] 邓正来,等.关于抵制学术腐败与学术不端行为的公开信[EB/OL]. http://xinxueshu.bokee.com/viewdirary. 12778073.html 2006-03-20/2010-12-25.
[8] 楼慧心.知识·制度·利益:知识产权制度对社会利益结构的影响研究[M].杭州：浙江大学出版社,2006.159-160.
[9] 威廉·M.兰德斯，理查德·A. 波斯纳. 知识产权法的经济结构[M]. 北京: 北京大学出版社，2005.
[10] 李晓.中美知识产权刑事保护比较研究[J].法律适用,2006,(5):52-55.
[11] 赵秉志.侵犯知识产权犯罪研究[M].中国方正出版社,1999.40.
[12] 邱兴隆,杨凯.刑法法总论研究[M].北京:中国检察出版社,2005.33.
[13] 赵秉志,田宏杰.侵犯著作权犯罪比较研究[M].北京:法律出版社,2004.248.
[14] 黄道秀.俄罗斯联邦刑法典[M].北京:中国法制出版社,2004.73.
[15] 胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究[A].于志刚.刑法问题与争鸣:第5辑[C].北京:中国方正出版社,2002.294-295.
[16] 陈兴良.刑法的价值构造[M].北京:中国人民大学出版社,1998.395-396.
[17] Eric ashby. Universities: British, Indian, African, A study in the Ecology of Higher Education [M]. Harvard Un iversity Press, 1966. 290.
[18] 平野龙一.现代法II——现代法与刑罚[M].岩波书店,1965.21-22.
[19] 李学梅.法国：关键是营造严谨治学氛围[N].参考消息,2009-03-12(14).
[20] 施文高.比较著作权法制[M].台北:三民书局,1993.54.
[21] 卢建平.在宽严和轻重之间寻求平衡——我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向[J].深圳大学学报: 人文社会科学版,2006,(5):37-40.
[22] 理查德·A.波斯纳.法律的经济分析[EB/OL]. http://wenku.baidu.com/view/635daa225901020207409c9a.html. 2010-10-19/2010-12-25.
[23] 邱仁宗,曹南燕.关于首次世界科研诚信大会的综述及相关建议[EB/OL]. http://www.chinasdn.org.cn/n1249550/n1249732/11013129.html. 2008-12-16/2010-12-25.
[24] Roger Billings, Plagarism in academia and beyond: what is the role of the courts? [J]. U. S. F. L. Rev. , 2004, 38 (Spring) : 394.
[25] 吕蓓.论学术剽窃的法律治理[EB/OL].http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=145301.2009-03-16/2010-12-25.
[26] 陈忠林.意大利刑法纲要[M].北京:中国人民大学出版社,1999.7-8.
[27] 顾海兵.摒弃集权式学术管理制度[J].科学管理研究,2002,(4):39-45.
[28] 中国人大网.中华人民共和国著作权法释义[M/OL].http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297584.htm.2002-07-15/2010-12-25.
[29] 董兴佩.学术不端行为惩戒制度立法论纲[J].山东科技大学学报(社会科学版),2007,(5):26-32.
[30] 董兴佩.对科研不端行为惩戒制度的分析与思考[J].科研诚信建设工作通讯,2010,(3):28-30.
[31] 马克思思格斯全集:第8卷[M].北京:人民出版社,1956.578.
[32] 林纪东.刑事政策学[M].台北:正中书局,1969.25.
