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中美科研不端举报人保护制度之比较
时间:2018年03月15日 来源:董兴佩

近些年来,在世界各国查处科研不端行为的实践中,检举揭发是发现科研不端行为的主渠道。检举揭发科研不端行为一方面促成研究过程的诚实性,另一方面在保持政府廉洁、高效和负责方面也起到了至关重要的作用。但是,对于举报人而言,即使指控是真实可信的,他的举报行为往往遭到谴责甚至报复,而非鼓励。社会和国家对科研不端举报人的态度应该是维护和支持,建立和完善科研不端举报人保护制度就是这种态度的基本体现。美国法律在该领域的制度较为发达,经验较为丰富,值得中国学习借鉴。

1 科研不端举报人保护的法律依据

美国对科研不端举报人保护有一套完整的法律制度框架,由于各层面立法的不断充实以及司法判例对立法的发展,使得美国对科研不端举报人的保护细密、具体,从而形成了一个较为完善的制度体系。

美国宪法第1 条和第14条修正案禁止政府报复举报人行使言论自由权。1863 年颁布 《欺诈声明法》,通过高额奖金鼓励公私部门内部员工举报雇主或管理者的弊端行为。1978 年颁布 《公务员制度改革法》,为检举揭发政府弊端的公务员提供保护是其重要目标。设立特别调查办公室,负责受理和调查公务员为报复性人事处分等行政机关违反人事禁止性规定的申 诉,由 实 绩 制 度 保 护 委 员 会 负 责 处 理。1989 年,美国发展和完善上述立法,颁布了一部保护举报人的专门立法 《举报人保护法》。该法系统规定了举报人的权利; 特别调查办公室脱离实绩制度保护委员会,和实绩制度保护委员会一样成为独立的救济机构;该法赋予举报人 “个人诉讼权”,举报人对处理决定不服,可以依据该权利依次向特别调查办公室、实绩制度保护委员、联邦巡回上诉法院寻求救济。

以上作为举报人保护依据的宪法及联邦法适用于一般举报人,自然也适用于科研不端举报人。另外,美国将举报人纳入了证人的保护范畴,适用于证人保护的法律同样适用于科研不端举报人。

科研不端惩戒机构还制定和发布了相应的联邦法规、规章以及政策范本文件,来具体实施举报人权益保护职责。

美国国家科学基金会1987年制定 《科学和工程研究 中 的 不 端 行 为》,1991 年 成 为 联 邦 法 规45CFR689,2002年根据 《关于科研不端行为的联邦政策》 进行修订,该法规有着极为严格的保密政策。美国卫生与公共服务部把保密原则作为科研不端行为调查的根本原则,1989 年制定了联邦法规 42 CFR. Part 50 ( 1999 年修订) ,该法规§ 50. 103 ( d) 2 规定: “最大可能限度地保护诚实举报人的隐私”。2004 年,制定了一个新的联邦法规 “42 CFR. Part 93”,该法规 § 93. 108 专门规定了保密原则。

2000年12月6日白宫科技政策办公室公布《关于科研不端行为的联邦政策》,对保护举报人予以专门规定。按照该政策要求,卫生和人类服务部、国防部、教育部、环境保护局、国家航空和航天局等联邦政府机构以及国家科学基金会、国家人文学科基金会等半官方独立机构纷纷制定相应规章,对举报人保护予以落实。

按照国会 《1985 年健康研究扩展方案》,向国立卫生研究院申请资助的机构和组织必须保证其拥有处理科研不端的适当程序,科研诚信办公室还于 1995 年为接受其资助的大学和研究机构制定了 《处理科学不端指控的政策范本》,这些都为科研不端举报人权益保护提出了基本要求。在资助机构的要求和指导下,研究机构纷纷出台科研不端举报人保护政策,并将其融合到科研不端查处政策中去。

在美国,州法和普通法可以为举报人提供更为广泛的保护。普通法可以保护那些雇佣自由原则下的非合同的劳资关系的举报人。这是通过法庭创造的 “雇用自由原则的公共政策例外” 来实现的; 指控科研不端行为的举报人受雇用自由原则的公共政策例外的保护; 举报人因此遭受的一切损害,包括精神损失都可以得到赔偿,同时要判给惩罚性赔偿。对举报人实施报复的重要合法形式之一就是对其提起民事诽谤诉讼。这种情况下,举报人可以受普通法的特殊保护。根据美国判例法,举报人享有举报科研不端行为的诽谤指控的有条件的特权。

由以上美国立法及司法的实践来看,美国科研不端举报人保护逐步形成了以宪法修正案及《欺诈声明法》《公务员制度改革法》《举报人保护法》等一般法为基础,以联邦政府机构以及半官方独立机构联邦法规、规章以及政策范本文件为核心内容的科研不端举报人保护法律体系。同时,由于美国的普通法传统,举报人权益保护的判例也构成美国科研不端举报人保护法律体系不可分割的组成部分。与之相比,中国举报人保护立法虽涉及 《宪法》 《刑法》 《刑事诉讼法》 《行政监察法》 等,但没有专门的举报人保护法,没有形成相应立法体系。科研不端查处的法律依据 《中华人民共和国科学进步法》( 以下简称 “《科技进步法》”) 《国家自然科学基金条例》 《国家科学技术奖励条例》 对举报人的保护只字未提,科技部《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法 ( 试行) 》( 以下简称 “科技部 11 号令”) 《国家科技计划项目评审行为准则与督查办法》 《教育部关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知》 ( 以下简称 《教育部通知》) 《国家自然科学基金委员会监督委员会对科学基金资助工作中不端行为的处理办法 ( 试行) 》 ( 以下简称 《国家自然科学基金委处理办法》) 《中国工程院关于涉及院士科学道德问题投诉件的处理规定》 等对此虽有涉及,但过于抽象、模糊,立法层次也过低。

2 科研不端举报人保护机构、官员及相应职责

在美国,采取切实可行的措施,最大限度地为科研不端举报人提供权益保护,是科研不端惩戒机构的重要责任。美国联邦政府各部门均设有法律顾问办公室 ( OGC) ,他们具体负责管理科研诚信法律方面的事务。美国卫生与公众服务部研究诚信办公室 ( ORI) 的调查团队是一个跨学科调查组织,其中律师负责保护举报人和嫌疑人的个人信息安全,为调查机构在调查中遵守宪法、法律,特别是遵守 《隐私法》 和 《信息自由法》 发挥了至关重要的作用。ORI 设立了隐私法保护专员,如果举报人、被指控人对有关科研不端行为查询和调查记录中对个人信息安全受到了威胁和侵害,就可以向隐私法保护专员提出。

美国国家科学基金会的首席检察长设立了举报人保护专员,教育联邦雇员保护检举行为同时了解雇员的权利以及受到报复后的救济措施。为了确保 OIG 工作人员能够保守秘密,美国国家科学基金会的做法是: ①调查人员须具有工作经验;②对调查人员进行保守秘密的业务培训。

按照 《关于科研不端行为的联邦政策》,研究机构是承担预防、查处科研不端行为职责的主要机构。联邦法规 42 CFR. 93. 300 要求研究机构必须( d) 采取一切合理可行的步骤以保护善意投诉人、证人及委员的职位和声誉,并保护他们免遭受访者和其他机构的成员的报复; 相关机构也希望制定具体政策应对其成员违反机密性要求。

研究诚信官员 ( RIO) 是指负责科学评估和确定不当行为的指控时,授权查询和监督查询及调查的研究机构官员。ORI 《处理科学不端指控的政策范本》规定了 RIO 的“权利与责任”: “RIO 将任命查询和调查委员会,确保以必要的和适当的专业知识对查询和调查中的证据进行彻底的和权威的评估。研究诚信官员将努力确保保密。……RIO 负责维护所有文件和证据的保密性和安全性。”近年来,ORI 每年面向各大学新任 RIO 举办 1 ~ 2 次培训班,培训内容包含调查处理过程各环节中举报人保护的具体内容和措施。

由上可见,美国科研不端举报人保护具有以下特点: ①各级科研不端惩戒机构履行举报人保护职责既分工明确又相互协作; ②各级科研不端惩戒机构明确专门官员负责举报人权益保护,并且有严格的任职条件; ③保护官员责任明确具体;④注意对保护官员进行经常性的保密业务培训,确保其有能力胜任举报人保护人的角色。中国相关立法对惩戒机构的隐私权保护责任未能予以明确或者未能安排专职保护机构和专职法务人员履行保护职责,从而使相关保护规定往往流于形式。

3 科研不端举报人个人信息保密制度

人身安全位于科研不端举报人权益保护之首,个人信息安全又是人身安全保障的前提。因此,美国重视举报人个人信息保密制度建设。

联邦法规 42 CFR. Part 50 § 50. 103 要求最大可能限度地保护诚实举报人的隐私; 在查询和调查阶段,调查机构发现被指控的事件有可能被公开报道时,必须及时通知科研诚信办公室; 努力保护诚实的举报人职位和声誉免于受损。

《关于科研不端行为的联邦政策》规定的保护措施包括: 不让善意揭发科研不端行为的检举人受到报复,在调查和解决科研不端行为指控中采取公正客观的程序,对那些善意揭发不正当研究行为的人,要注意保护他们的地位和名誉。在法律允许范围内,在尽可能保证公正彻底调查的条件下,只让那些需要了解的人知道有关举报人和当事人的情况。

联 邦 法 规 42 CFR. Part 93 § 93. 108 规 定:“( a) 在调查科研不端行为进程中限制披露被上诉者和投诉人的身份,在可允许的程度上把信息给那些需要知道的人,在法律允许条件下调查科研不端行为要符合透彻、客观、公正的办法。……( b) 其它适用法律的规定除外,获得研究主题的任何相关记录和证据都要保密。信息披露仅限于那些需要知道和开展科研不端行为诉讼的人”。

美国国家科学基金会同样高度重视科研不端查处中的保密,最大限度地以不损害当事人隐私和声誉的方式进行,联邦法规 45CFR689 § 689. 5规定: “得知被控不端行为的国家科学基金会成员将迅速谨慎地告知劳工部监察长办公室,或引导告密者去劳工部监察长办公室求助; 希望匿名的告密者,其身份将在法律和法规允许的范围内保密”; § 689. 7 规定: “( a) 当获知科研不端行为时,劳工部监察长办公室会在适当的时候确认潜在涉及到的判决和提议,确保对项目、拨款和合同官员知情 ( 服从 § 689. 6 ( c) ) 。 ( b) 科研不端行为的嫌疑和指控,以及未决的询问和调查,通常都不会延迟提议评论。为避免影响评论,不会将指控或进行中的询问调查告知评论员或小组辩论。然而,如果指控、询问或调查曾被造谣或

宣扬,相关责任项目负责人会与劳工部监察长办公室协商,在与法律顾问办公室进一步协商后,要么推延评论,通知评论员将此事搁置,要么通知评论员此事现状”。

按照科研诚信办公室 《处理科学不端指控的政策范本》的规定,调查保密是科研诚信官员、举报人和被指控人各方应当承担的共同的基本责任。所有研究机构都必须最大可能限度地保护诚实举报人的隐私。对于举报人的匿名要求,应尽量予以尊重; 关于查询报告,各机构的科研诚信官员必须对报告的查阅程序加以合理的控制,以防止泄密。调查报告成稿后,科研诚信官员应当请被指控人阅读,征求并记录其意见; 也应该尽可能地将报告中与举报人相关的部分,交由举报人征求意见。在此过程中,诚信官员必须明确告知报告的保密性质,并且采取合理措施防止泄密,如要求阅读人先签署保密声明,或限定在指定场所阅读等。

美国国家科学基金对研究机构信息保密同样重视,45CFR689 § 689. 2 规定: 根据 《信息自由法》和隐私权法案,调查性的、( 法院) 宣告的科研不端行为记录,由机构掌握并免于公之于众,此为法律法规所准许的程度。

综观美国对举报人个人信息安全保护,可以看出有以下特点: 一是全员保密。调查保密是各级科研不端查处机构及其官员、当事人各方应当承担的共同的基本责任。二是全程保密。该制度贯穿于美国科研不端查处的评估、查询、调查和裁定各阶段。美国科研诚信办公室采取的保护举报人的无抗辩模式注重保护举报的保密性,要求举报人不参加对话对话主体只是专家和被指控人,从而阻止了被指控人与举报人及证据的接触,避免了举报人受到伤害。三是均衡保护、公正保护,努力实现科研秩序公共法益及各方法益的最大化。四是保护制度设计细致缜密,可操作性强。在中国, 《科技进步法》 《国家自然科学基金条例》《国家科学技术奖励条例》对于举报人保护没有规定,更没有专门保护个人信息安全的法律;在较低位阶的法律依据中也只是对此做出了较为抽象性、原则化的规定,如科技部 11 号令第 21条、 《国家自然科学基金委处理办法》 第 22 条、《教育部通知》的规定。这些查处科研不端的具体规则本该具体详实,具有实际操作性,但实际规定却过于原则、模糊,从而使科研不端举报人保护的有关规定流于形式。

4 禁止对科研不端举报人实施报复性行为

美国法律严厉禁止对科研不端举报人实施报复性行为,相关规定如下:

4. 1 保护科研不端举报人的人身安全

人身安全是科研不端举报人权益保护最重要的问题。在美国,举报人被纳入证人的保护范畴。1984 年的 《证人安全改革法》 规定,对于出庭作证的举报人,如果遭遇生命危险可以申请联邦政府提供 24 小时贴身保卫,更换身份、工作地点等保护措施。美国各州均将威胁或侵害举报人或证人的行为作为犯罪处理,处罚非常严厉,如果在庭审中威胁证人,最高可获刑 20 年以上;事后报复则可能被判终身监禁,甚至死刑。

4. 2 禁止对科研不端举报人实施报复性人事行为

美国举报人保护制度的保护对象主要是内部举报人,即作为举报人的联邦工作人员。2014 年 3 月4 日,美国最高法院在 “劳森诉富达投资案” 审理中,裁定 “外部”举报人同样是 《举报人保护法》的适用对象,大大扩大了该法的适用范围。对举报人报复性人事处分设立了协定申诉程序、准司法申诉程序、司法审查程序等专门保护救济程序。在司法审查程序中,举报人对实绩保护委员会初审结论不服的可要求其本部复审,不服者再向联邦巡回上诉法院申诉,或者不经复审直接向联邦巡回上诉法院申诉,寻求司法保护。法律制度给举报人提供的保护,很大程度上由举证责任的分配决定。举报人是否必须证明他的检举揭发是 “实质性的因素” 或是 “起作用的因素”而激发了所谓的报复,这可能会影响其诉求成功与否。在 in Mount Healthy City Board of Edu-cation v. Doyle 一案中,高法院制定了举报人报复案中的普通法举证责任,即要证明其揭露行为是激起被告报复行动的 “实质性因素”。为更好地支持举报行为,维护举报人权益,1989 年 《举报人保护法》 变更了上述举证责任,将证明标准由 “实质性因素”降格为 “起作用的因素”。

4. 3 民事诽谤案中有条件的特权

对举报人实施的报复形式多样,其中之一就是诉举报人诽谤的民事诉讼,举报人对不端行为的指控往往等同于诽谤。这样,普通法就需要担负起保护举报人的重要责任。诽谤性言论的真实性可以使举报人免于为举报行为负责。然而,在某些条件下,举报人就可以不用为言论的真实性负责,即使指控被证明为假,也能让举报人指控科研不端行为而不受追究,这就是举报人的有条件的特权。这个条件就是举报人必须诚实、真实地指控,如果他滥用特权,就要为诽谤负责。尽管不诚实的举报人会丧失特权,判例法明确指出,有条件的特权支持诚实的推定。换言之,在破坏名誉的诉讼中,证明举报人指控不诚实的责任落到了原告身上。

综观美国相关法律制度及司法实践,美国在禁止对科研不端举报人实施报复性行为方面呈现以下特点: 一是保护全面。保护涉及行政、民事、刑事各部门法领域。二是保护手段有力。为举报人人身安全提供特别的安全保护措施,对此中国尚没有相应制度安排; 中国刑罚相对于美国较重,但在打击报复举报人方面却明显宽于美国,其最高刑为 7 年。三是抓住问题要害,监督有力。绝大多数科研不端行为都是隐秘进行的,举报人也多为知情的内部人员,保护的对象主要针对内部举报人,抓对了 “人”; 报复行为最常见的就是隐性的报复性人事行为,把报复性人事行为作为打击对象,就抓对了 “事”,抓住了问题的要害; 为举报人报复性人事处分设置了多种救济程序,特别强调救济机构的独立性,这和美国的法律制度的正当程序理念传统是一致的。中国人事处分的救济机构属于政府部门的一般内设机构,缺乏独立性、自主性、公正性; 举报人遭受的报复性人事处分无法得到司法救济。四是对科研不端举报人实行倾斜保护。这主要是基于科研不端举报人在现实中的弱势地位而实施的。报复性人事行为是一种隐性的报复行为,往往披着合法的外衣,举报人很难证明其举报行为是激起报复者行动的实质性因素,《举报人保护法》确立报复行为和检举揭发因果关系较低的证明标准减轻了举报人的负担,同时提高了对报复者的要求水平,从而使科研不端举报人保护制度更具有实效; 科研不端举报人享有的民事诽谤案中有条件的特权,为举报人免受无端的诉讼责难提供了强有力的法律武器,这在中国尚无法律规定也无司法判例,中国立法和司法解释、司法实践有必要予以借鉴。

5 对科研不端举报人的奖励和补偿

美国 《欺诈声明法》 《举报人保护法》 都规定了举报人检举违法犯罪行为有获得财产性奖励和补偿的权利: 前者规定,举报人可以获得挽回财产损失的 50%; 后者规定,举报人可以获得赔偿额的 15% ~ 30%。这一制度不仅可以鼓励公民积极检举揭发科研不端领域的违规违法犯罪行为,对维护公共利益及良好的科研声誉有重大作用,同时也是对公民为此付出特别牺牲的一种补偿。中国对举报违法行为奖励额度一般规定为 5% ~ 10% ,并且同时规定上限、奖励机构裁量权限也过大,这些都不利于发挥举报奖励的应有作用,不能有效激励公民同违法犯罪行为作斗争,更不能弥补举报人为此所付出的特别牺牲。

据统计,在美国全部科研不端案件中,匿名举报的仅为 9% ,而在中国国家自然科学基金委员会2010—2013 年收到的 546 件投诉科研不端案件中,匿名举报比例却高达 69. 6% ,这从一个侧面说明了科研不端举报人权益保护的不力。中国对科研不端举报人保护不仅缺乏上位法依据,更谈不上完善的法律体系,并且对举报人保护多停留在宣言性的法律规定上,缺乏实际可操作性的具体规定,这不仅仅是立法技术问题,在更深层面说明中国立法把举报人定位于违法犯罪线索的提供者、推行国家政策的工具,没有确立举报人的主体地位和举报权利的公民基本权利地位。我们不仅需要借鉴美国科研不端举报人保护的制度设计和司法实践,更需要从法律理念上实现从功利价值主义向人权保障主义的转变,这样才能真正建立起以人为本的科研不端举报人权益保护机制。