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出版机构科研不端追责论要
时间:2018年03月15日 来源:董兴佩 傅游

在我们对科研不端行为的追责活动中 , 人们较常见熟知的是作为行政主体的行政机关及法律法规授权的非政府组织所实施的追责活动 ,它是依据由行政机关组织法或其他法律法规授予的行政职权而实施的。这与出版机构在出版过程中或者出版后发现发表文献不端行为后所实施的责任追究行为,具有不同的法律属性,遵循着不同的追责规则,但此二者对于科研不端行为的治理和科研诚信的维护同样具有重要意义。原因很简单,科研出版是科学研究的重要环节,出版行为对作品历经组稿、审稿、编辑、校对、排版、印刷、发行等复杂的质量控制程序,并且要经过多次相似度检测、审稿、校对等专业性控制环节,在作品出版以后还有审读等事后监督环节。科研出版通过科研成果发表来交流信息是进行科学研究的基本组成部分,是对研究的证明和扩散,也是科学家的精神需要。所以,出版机构通过追责等行动来保证发表过程的诚信非常重要。出版机构科研不端追责作用若发挥得好,必然会对科研不端行为的控制和治理起到行政主体追责无可替代甚至更为重要的作用。

一、出版机构科研不端追责权的基本法律属性

出版机构科研不端处理制度的核心问题是科研不端追责权,科研不端处理制度都是围绕它构建的,离开了它就无所谓科研不端处理制度。那么,这种追责权属于什么法律属性,是属于权力还是属于权利?认清它的法律属性是构建和完善出版机构科研不端追责制度的基本前提和逻辑出发点,也是实现科研不端追责法益最大化和法益结构最优化的理论保障。

( 一 ) 出版机构科研不端追责权是一种民事权利 出版机构科研不端追责权属于民事权利的范畴,这一点可以从权力与权利的区别中观察得来。

1. 追求的是私人法益 在法律许可的范畴,权力追求的是不属于权力主体自身的公共法益,权利追求的是权利主体自身的私人法益。行政主体的科研不端追责权存在和实施的目的在于通过惩戒科研不端行为,发挥特殊预防和一般预防两个功能,维护科学研究的良好秩序。而出版机构科研不端追责的首要目的在于维护出版机构自身权益,比如本刊在学界和出版界的良好声誉。没有良好声誉,公众及出版评价机构对该刊的评价会大打折扣;没有良好声誉,他的读者、订户都会受到直接影响。出版机构对出版中的出版物侵权内容的处理是出版机构履行“合理注意的义务”表现,是否尽到了这一义务是出版机构对权利人是否承担赔偿责任的分水岭。可见,出版机构科研不端追责权直接追求的只能是私人法益,当然这种追责行为客观上对于科学研究及出版秩序也会起到促进作用。与此不同的是,出版监管机构、科研管理机构被赋予的科研不端追责权,作为公共权力,其设定的目的就在于直接追求科学研究及出版的良好秩序。二者的直接目的不同,但他们对科研不端行为的追责,客观上都对维护诚信的学术研究秩序起到重要的促进作用。

2. 法益载体是归属主体

权利主体与其所承载的法益具有同一性,是法益的归属主体;而权力主体与所承载的法

益不具有同一性,仅仅是法益的代表主体。出版机构科研不端追责论要出版机构作为科研不端追责的权利主体,是相应出版法益的拥有者,对于该法益,他可以行使、转让,也可以放弃;而作为政府及公共组织的科研不端惩戒机构,作为科研不端追责的权力主体,他是相应公共法益的代表者而非拥有者,这种公共法益不属于权力主体也不属于权力主体公务人员。科研不端追责权对他们而言,是职权也是职责,必须行使,不可放弃或怠于行使,否则应负法律责任。

3. 权利实现基于自由

无论是权利还是权力都需要在一定的具体法律关系中实现,实现法益从应然状态到或然状态的转换。作为公权力的科研不端追责权,需要在行政法律关系中实现,行政主体和行政当事人二者之间权利义务关系不是基于自由处分,而是基于服从和支配的不对等管理与被管理的关系。出版机构和作者之间的法律关系基于自由处分而形成,在双方当事人之间是一种互为权利义务关系,具有对等性和对称性。

4. 权利救济依赖他力

作为公共权力的行政主体,科研不端追责权在实现公共法益的时候,有时会遇到一些外力的阻挠,这时他可以运用国家赋予自身的强制力排除障碍,这是公共权力的自力救济。而出版机构的科研不端追责权实现私人法益遇到阻挠时,它本身需要外在的国家强制力,如诉讼来实现。

( 二 ) 出版机构科研不端追责权是一种特殊的民事权利

虽然 , 从法律的或然角度,出版机构与作者双方对自己的权利都可以自由处分 , 但现实中出版机构的强势地位使得作者无法完全自由地按自己意愿处分权利。所以,出版机构科研不端追责权是一种特殊的民事权利,是一种强者对弱者的权利,应该受公平合理原则的限制。其原因在于:一是在出版活动中,作者作为独立从事交易的、相对分散的、无组织的个人与作为高度组织化经营的出版机构,尤其是大的垄断集团相比,其力量对比悬殊,造成了买卖双方交易能力的极为不平衡;二是在出版活动中,出版机构往往要和作者签订出版合同,出版合同属于格式合同。格式合同的霸道之处在于,合同条款全部由一方拟定,对方或者全盘接受所有条件从而订立合同,如果对其中部分条款有异议也不可以进行磋商而改变,或者拒绝订立合同。格式合同有违合同自由原则 , 便于具有优势经济地位的民事主体利用其优势地位 , 制定不公平的合同条款。按照现代社会的公平理念,要求社会在强势主体和弱势主体之间,对弱势主体实行倾斜保护原则,而对强势主体的权利实行限制,从而力求达到二者权利实质平等的目标。对出版机构而言,作为民事权利主体,他在科研不端追责活动中,可以追求自身利益最大化;但是根据法律的公平原则,作为强势的权利主体应该主动限制自身的利益冲动,照顾作者的弱势地位,公平合理、合法、合乎科研道德规范地行使科研不端追责权。否则,一意孤行追求自身利益最大化,滥用追责权,势必会影响到出版合同的有效性,从而在民事责任的认定和分配中处于不利地位。何况,出版机构滥用追责权的行为本身也是一种科研不端行为。

二、出版合同与作者科学研究及发表中的权利义务约定

先有作者违反了科学研究及发表规范 , 才会有出版机构追责的问题 , 否则即无必要。但是,只有这些科研规范为双方一致认可,并将抽象的道德规范转化为对双方具有法律约束力的民事权利义务,在任何一方违背义务时,才对相对方负有法律责任。毫无疑问,这个任务由出版合同来承担。

(一)通过出版合同与作者约定科学研究及发表中的基本权利义务 出版机构与作者达成的出版合同是一个混合合同,它包含两层法律关系,一是著作权转 让法律关系;二是出版承揽法律关系。对作者而言,最主要的义务就是交付作品,许可出版机构在约定的期限、地域、出版形式等范围内使用其版权,同时作者必须对版权承担权利担保责任。具体而言,作者涉及科研规范的主要义务有:研究设计和伦理审批(良好的研究应被证明是有价值的,经过周密的计划、适当的设计,并通过伦理审批;进行较低标准的研究可能构成不端行为)、数据分析(应适当分析数据,然而分析不当并不一定属于不端行为;伪造和篡改数据则构成不端行为)、署名权(在最低限度上,作者应对研究中的某一特定部分负责)、利益冲突(有时利益冲突太过激烈以致无法出版,或有些人,例如,审稿人或主编,可能不能参与出版的决策)、冗余出版(已发表的研究无需重复进行,除非需要进一步确认)、剽窃(剽窃的范围从不加注明地引用他人已发表或未发表的想法,包括在科研资申请中的想法,到以“新”的署名提交整篇论文,有时是另一种语言的论文)、与媒体的关系、广告等。对出版机构而言,主要义务就是依约定和法律规定对作品出版。涉及到科研规范的出版机构(主编)的义务主要有:应只根据论文的重要性、独创性、表达是否清晰,以及研究与期刊目标之间的相关性作出是否发表的决定;对于否定和质疑本期刊已发表文献的研究,应以特别同情的态度给予考虑;不应拒绝报告负面结果的研究;所有原创性研究均需在发表前接受同行审核,并应充分考虑由于利益相关或利益冲突所可能导致的偏见;须将所有提交的论文视为保密材料;当论文发表后被发现存在重大缺陷时,必须承担明确地、及时地更正记录的责任;如果怀疑作者有不端行为,必须首先致信作者,听取其陈述和申辩;应确保在“作者须知”中,指明作者需要获得其研究中所涉及对象的知情同意。

(二)通过出版合同与作者约定科研不端追责的规则及双方权利义务 出版机构科研不端追责权是一项民事权利,但是并无明确法律来源依据,为回应相对方可能对追责活动合法性提出异议,有必要通过出版合同的形式对出版机构的科研不端追责权予以明确,这是出版机构实施科研不端追责活动非常重要的、具有法律约束力的依据。应 该予以明确的主要内容有:明确出版机构可以单方实施科研不端追责权以及相关权利、科研不端行为界定及具体种类、调查取证权利、调查程序及手段、决定的程序及规则、责任的形式和实施、相对方的权利及救济、有关争议的解决。正如科学编辑理事会在《出版伦理白皮书》中所言:出版机构应该有一个总体的声明,如果作者被指控涉嫌科研不端行为,那么作者就会被出版机构调查和追究。为保证这个“声明”的法律效力,有必要把这个“声明”的内容纳入出版合同。

三、弥补出版活动中科研不端行为界定的疏漏

界定科研不端行为的概念对于接到科研不端行为举报或发现科研不端行为后采取措施具有重要意义。但是,我国科研不端行为查处规范对科研不端的界定还有很多疏漏之处,譬如:1. 科研不端行为的内涵外延界定不统一。对一些行为是否属于科研不端行为,争议很大。如一稿多投等,科研不端行为与科研不当行为的界限问题。所以,虽然大家同样都在讨论科研不端行为,但往往并非同一范畴的事物;2. 科研不端行为界定不合理。有的规范性文件既没区分科研不端行为与科研活动中过失性错误 ,也没剔除过失和诚实性错误;3. 一些基本概念界定模糊、矛盾。如欺骗、滥用资金、抄袭、剽窃等基本概念,在《科学技术进步法》中,没有被明确界定。这些疏漏为我们正确认定和查处科研不端行为带来很大障碍。出版合同不仅可以明确界定科研不端行为,把模糊的文字变成明白无误的规定,使抽象的表述具有可操作性。此外,在弥补科研不端行为界定疏漏方面,出版合同更是大有作为。对上述疏漏可以通过双方订立合同的形式予以明确,这样可以有效避免日后科研不端追责过程中可能会产生的相关争议,即使发生了有关争议也有据可循,并且这些依据对双方而言具有法律效力。需要明确出版活动中涉及的科研不端行为种类主要有 : 冗余发表、不当署名、伪造数据、篡改数据、剽窃、未申报利益冲突、盗用作者思想和数据、违反研究伦理、泄露文稿秘密等。

四、出版机构科研不端行为的调查和决定

如果出版机构发现已发表或未发表的作品疑似存在科研不端行为或接到对科研不端行为的指控,就应当启动对科研不端行为的调查程序。出版伦理委员会指出,“对涉嫌不当行为的文章,编辑不应该只是简单地拒稿,他们有伦理义务调查受到指控的文章。”“编辑应确保对所指控的不当行为进行适度的调查,如果还未进行调查,编辑则应做出一切合理努力去解决问题,这是一项繁重的任务。”

( 一 ) 出版机构对科研不端行为的调查取证权

查处科研不端的行政机关及授权组织具有调查取证权,这种调查取证权是指行政主体在其行政职能业务领域,对于立案处理的案件 ,为查明案情、收集证据和查获违法行为而依法定程序开展专门活动的行政职权。出版机构对科研不端行为的调查取证权 ,属于民事主体调查取证权,是指当事人为维护自身法益向有关单位、个人进行调查、收集核实证据的权利。根据我国《民事诉讼法》《证据规则》以及相关司法解释的规定,“谁主张,谁举证”是解决民事争议基本的举证责任分配原则,这样调查取证权就成为民事主体在争议解决过程中必备的法律武器,是民事主体承担举证责任的前提和基础。区别于国家机关调查取证权 , 它的特点是: 1.证据调查不具有法律强制性,而国家机关的调查可以采取强制性手段; 2. 调查取证权偏重于对自己有利证据的收集,而国家机关的调查取证权因为代表公共利益、国家利益,调查取证应该全面收集证据,包含对当事人有利和不利的证据都要收集,这是国家机关的职责 , 民事主体调查取证没有这个义务。

但是,目前我国民事法律中仅有抽象、残缺的民事主体调查取证规范,而没有建立完善

而具体的相应制度。这样,民事主体在调查取证时,如果没有法律风险意识或不懂得有关规定就难免触碰法律底线,根据非法证据排除规则,民事主体调查收集的有关证据就会在法院适用中予以排除。根据我国民事诉讼法及其司法解释,最为明确有效的证据就是经双方同意的基础上形成、取得的证据这一点,对作为民事主体的出版机构而言,同样也适用。虽然,从客观上来说 , 出版机构“往往得不到必要的材料或资源来开展调查,而且大多数都没有采取不端行为的定义或建立进行这类调查的政策和程序。此外,极少数编辑有进行这样的调查或在科学界使用不端行为的各种定义的细微差别方面的经验或专长。由于科学不端行为的认定通常受研究员深厚的专业影响,进行调查应该预见各种挑战,包括法律方面的挑战。”但是“简单地将这些当事人提交作者的机构、雇主,或资助机构可以引发一个调查,如果进行调查,期刊编辑可能会也有可能不会知晓调查的结果。”所以,出版机构自身开展有关调查还是有必要的。

(二)通过出版合同形成、固化证据,预防法律风险

出版机构和作者在出版过程中通过合同明确双方权利义务,宜尽量采用书面形式如出版合同等,以备将来发生纠纷时有据可查,这是维护自身权益不可或缺的有力手段;合同还应约定科研不端行为追责的相关内容,为出版机构科研不端追责活动提供合法性基础,如前述。此外,还要注意: 1. 合同应约定双方保留原始数据、原始文本等证据的义务 通过出版合同约定双方对原始数据、原始文本的保留义务,对于日后发生争议时的举证具有重要意义。根据司法解释,被保留的原始数据、原始文本等证据被一方控制,对方可以书面申请法院责令控制方提交。如果保留原始数据、原始文本等证据的当事人无正当理由拒不提交相关证据,法院就可以直接认定对方当事人所主张的书证内容是真实的。马普学会《研究行为规范》规定,在其下属研究所任职的研究人员的实验数据保留至少 10 年时间,以供查阅,所有科研人员都要签订合同,保证遵守该规范。 2. 合同应记载签约过程中发生的重大法律事实 , 防范法律风险 出版合同应该记载确认双方签约过程中双方实施的重大法律事实,这样出版合同本身就成为相关法律事实存在的证据。因为出版合同属于格式合同的范畴 , 根据相关规定,需要引起出版机构特别注意的是,有两项法律事实因为涉及到出版机构必须履行的重大法定或约定义务 , 出版合同应该对出版机构履行这些义务的情况予以详细记载 , 从而为日后纠纷的解决留下证明有关法律事实存在的证据,否则可能导致出版机构在将来纠纷解决程序中的不利地位,增加相关法律责任。一是合同中不利于对方的内容要明确提示,可用明显的字体标示。按照《合同法》第 39 条的规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。对格式合同中不利于对方的内容要明确提示,体现出己方已履行相关义务,否则可能导致合同被撤销或变更。二是合同应该记载出版机构已经对作品的内容尽了审查注意义务,这对出版机构侵权赔偿的认定具有重要意义。譬如发生了剽窃的科研不端行为,如果出版合同可以证实出版机构已经尽了合理注意义务,那么出版单位只承担召回有关出版物、撤销数据库论文等消除影响的民事责任,否则要承担共同侵权的赔偿责任。出版前出版机构利用科研不端检测系统对拟出版作品进行复制比检测,要求作者签署诚信承诺书,要求作者提交所在单位、指导老师、基金资助单位、项目承担单位、合作作者同意署名位序等有关证明,要求作者提交获得研究所涉及当事人的知情同意证明等措施既可以预防科研不端行为的发生,也可以证明出版机构履行了合理注意义务。

( 三 ) 出版机构调查和决定活动应遵循正当程序

正当法律程序是限制权力滥用的重要法律原则,也是权力行使的合法性要求。由于我国对出版机构实行审批制而非登记制,出版活动中,出版机构实际处于一种垄断地位,在出版机构与作者之间民事权利并不对等,科研出版机构追责权具有了实质上的权力特征。为限制出版机构追责权的滥用,保障作者获得公正公平的对待,应该对出版机构追责权予以限制, 重要路径之一就是正当法律程序。出版伦理委员会制订的出版机构科研不端处理流程图以及指南就体现了这一正当法律程序。

1. 先调查再决定

没有调查就没有发言权,更没有决定权。只有基于充分的调查、并收集核实充分有效的证据才可以据此做出决定,否则先决定后调查 ,或者不掌握充分有效的证据、或者不完全基于根据法定程序核实的证据作出决定都违背基本的程序正义。

2. 听取当事人陈述和申辩

出版机构“应首先寻求那些涉嫌不当行为者的回应,如果对回应不满意,他们应该要求 相关雇主、研究机构或者其它适当机构(例如监管机构或国家科研诚信组织)进行调查。”出版机构在做出处理决定前应告知拟处理的作者,包括出版机构认定的科研不端事实、证据、 处理依据、处理理由、拟给出的处理结果等,认真听取作者陈述和申辩并进行复核;做出处 理后,不仅要告知处理结果、事实理由、依据,还要告知如何申诉救济。

3. 回避利益冲突

“他们必须考虑并平衡许多不同群体的利益,包括读者、作者、编辑人员、出版机构所有者、编辑委员会成员、广告商和媒体”,“所有原创性研究均需在发表前接受同行审核,并应充分考虑由于利益相关或利益冲突所可能导致的偏见。”

五、出版机构科研不端行为的责任追究

“处理不当行为的指控是一个敏感的问题 , 应该非常小心 , 因为它会影响一个作家的 职业生涯。”科研不端行为责任追究要解决两个问题:一是是否应该追究行为人的责任;二是追究行为人何种形式的责任。为此 , 出版机构应该把握以下基本原则:

(一)无侵权无违约即无追责

出版机构作为民事主体无权追究与自身权益无涉的科研不端行为,其能够有权追究的科研不端行为必须是行为人和出版机构在相应出版活动中的科研不端行为,并且这些科研不端行为必须是以自身为侵害对象的侵权行为或违反双方出版合同的违约行为。

(二)责任与行为相适应

科研不端惩戒责任的轻重与行为人主观恶性程度 ( 主要体现在行为时的动机、目的,行为后的主观态度等 ) 是紧密相连的。科研不端行为的情节和后果直接影响着科研不端行为责任的轻重和形式。可以对行为人分别或同时给予多项形式的追责。多种责任形式应该按轻重分层次,构成内在和谐的体系。对于作者,按照严厉程度排序,大致有以下种类: (1)如果确实是作者对原则有误解,给作者发一封解释(及教育)的信函; (2)给不端行为人训诫信,并对其今后行为提出警告;也可以责令不端行为人具结悔过、赔礼道歉; (3)给资助单位、聘用单位、就读单位、上级主管部门等相关机构的负责人正式通报; (4)刊登关于冗余发表或剽窃等不端行为的启事; (5)刊登公布有关不端行为全部细节的社论; (6)在未来规定时间内拒绝接受不端行为人(个人、研究小组或机构)提交的论文; (7)对于出版中的作品,解除合同,终止出版;对于已经出版的作品从科学文献中正式取消或撤回论文,通知其他期刊的主编和索引机构。出版伦理委员会《撤稿指南》,对于撤销所发表作品、刊发表示关切的声明、刊发更正启事、不适合撤稿适用的具体情形,撤稿启事应该注意的事项予以具体说明; (8)将案例报告给能够进行调查并以适当程序处理的其他类似机构或组织; (9)对出版机构造成损害的,可以责令行为人民事赔偿,包括物质损失和对出版机构声誉造成的损失。德国马普学会制定的科研不端行为制裁的具体措施包括要求当事人赔偿他人和科研机构的物质损失等。

(三)教育为主,追责为辅

《国家自然科学基金委员会监督委员会对科学基金资助工作中不端行为的处理办法(试行)》规定的一项科研不端追责原则就是 :“惩前毖后、治病救人原则,实行惩戒与教育相结合,做到宽严相济。”我们不仅要宽容失败,对科研不端行为人也应该以教育为主,教育与追责相结合。所谓“教育为主”,就是对不端行为人追责过程中,应该充分考虑到科研成果的准公共产品特性,以教育为追责的目的。所谓“追责为辅”,是说追责本身不是目的,追责目的一是为了挽回出版机构及第三人的损失 ;二是为了使科研不端行为人吸取教训,改过自新,教育和挽救行为人。

(四)比例原则,最小侵害

比例原则是法治社会权力行使的重要法律原则,是指权力的行使应兼顾目标的实现和保护当事人法益,如果目标的实现可能对当事人法益造成侵害,则这种侵害应被控制在最小限度以内。前文已述,科研不端追责权虽属于权利范畴,但由于其现实中的垄断地位,所以亦具有“实质权力”的属性,加之科研产品的准公共性,所以出版机构科研不端追责权的行使,不仅应遵守民诉法的规定,更应从科研道德的较高要求出发,严格规范自己的行为,做践行科研道德的表率,在科研不端追责中也应遵循“比例原则”。譬如,出版发表过程中的信息保密问题,出版机构应该对来稿的所有信息保密 , 除非为评论和出版之必须或作者授权或者按照法律规定应该予以公开;调查和参与的数量应尽可能保持在最低限度;这些相关信息不能被编辑用于任何个人目的,并且应该保障这些信息不被他人不正当使用。在调查取证时,不得“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取证据”;在对责任形式的选择上,如果获得明确的证据,应及时通报聘用单位、资助单位、就读学校等有处理权限的机构,证据不明确充分的或虽明确充分但要充分考虑对被举报人的影响和隐私的,应谨慎决定是否通报上述机构。

(五)保障有效,防止恣意侵犯对方当事人权益

为保障双方权益,及时有效解决科研不端追责中可能发生的争议,出版合同最好约定争议解决的方式及机构。同时,在出版机构内部“应该有申诉机制,允许作者对编辑决定提出申诉”,“应对投诉做出迅速回应,并应确保有让不满意的投诉人作进一步投诉的途径。这种机制应明确说明……”。这样更有利于及时化解争议。

综上所述,科研出版对科研不端的控制和治理,对促进科研诚信有着无可替代的显著功能,但是我们对之还缺乏应有的关注和研究,尤其是缺乏细致具体的制度研究。同时,作为出版机构而言,在构建和实施科研不端追责制度中,必须把握的核心问题是:基于出版机构科研不端追责权的法律属性,一方面既要对出版中科研不端行为积极追责,最大限度维护自身权益,维护科研诚信;另一方面,出版机构也应该做遵守科研道德的典范,避免滥用自身优势地位,主动限制科研不端追责权,尊重和保障对方当事人的合法权益。