关键词:法定许可转载摘编利益平衡
在网络时代，互联网成为传播着大量作品的“第四媒体”。众多网站以刊载大量的作品吸引访问，为网民提供网络服务，成为作品的网络传播者。近年来发生的一系列涉及互联网上作品传播的版权纠纷案件引起了人们的极大关注，对于在虚拟的网络空间中以数字化的形式存在和传播的作品，作者享有什么样的权利，作品转播者的行为应当如何规范，我国现行著作权法没有提供明确的答案。当著作权法正在酝酿修改的时候，2000年12月20日，最高人民法院发布了(关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(后文简称为《解释》)，在很大程度上弥补了立法的滞后。
《解释》的重要内容之一是授予网站对作品进行转载、摘编的法定许可。《解释)第3条规定:已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。这一规定显然是对著作权法第32条第2款所做的扩大解释，突破了后者所规定的仅有报刊享有法定转载、摘编权的限制，将这一权利的主体从传统的作品传播者“报刊”扩展到了作品的网络传播者“网站”。这一扩张是著作权法体系因应网络的挑战所进行的一次微调。
著作权法体系一直被人们视为精巧的利益平衡器，它寻求在权利人与转播者、社会公众之间建立起利益的平衡，从而实现促进作品的创作和传播这一根本目的。《解释)授予网站法定转载摘编权，涉及到两类利益关系的调整:著作权人与社会公众之间的利益平衡，不同的作品传播者之间的利益平衡。本文拟从这两类利益关系出发对网站的法定转载摘编权进行分析。
一、从著作权人与传播者、社会公众的利益平衡角度看网站的法定转载摘编权
1.网站的法定转载摘编权本质上是对著作权的限制
当我们用“网站的法定转载摘编权”来进行指称时，似乎是说网站获得了一种“权利”。不错，当主体可以从事某种行为而不被法律所禁止时，可以说该主体拥有从事该行为的“权利”。但是，从知识产权的角度来看，网站的“法定转载摘编权”并不是一种与智慧成果有关的权利，而只是一种对权利的限制。从法理上看，虽然最高法院的司法解释属于我国的正式的法的渊源，在审判实践中，几乎和法律以同等的效力被援引作为判案的根据，但毕竟司法解释不是立法机关制定的法律，它没有创设一种民事权利的资格。(解释》关于网站在一定条件下转载摘编作品不构成侵权的规定，本质上不是对网站赋予权利，而是给作者对作品所享有的权利施加了限厅。”何络法律评论制，是给予网站的侵权豁免。这种侵权豁免就是著作权法体系中的法定许可。
法定许可是指他人依法律的明文规定不经著作权人许可而有偿地使用其作品，是对著作权的限制。我国(著作权法》规定了四种法定许可，第一种就是第32条所规定的法定转载摘编。《著作权法》第32条第2款规定:“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”此项法定许可的适用范围是被严格限定的，其所适用的作品限定为报刊上发表的作品，其所适用的转载摘编者限定为报刊。对比可知，《解释》第3条将作品的适用范围扩展到“在报刊上刊登和在网络上传播的作品”，将转载摘编者的适用范围延伸到网站。扩展了法定许可的适用范围，意味着扩展了对著作权的限制。
2.网站的法定转载摘编权限制的是著作权人的网络转播权
法定许可的实质是将著作权中的某些权利由一种绝对权降格成为一种获得合理使用费的权利，所以才构成一种“限制”。①著作权的内容包括精神权利和财产权利，其中，精神权利包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，财产权利包括对作品的专有使用权和获得合理使用费的权利。在著作权的权利谱系之中，网站获得的转载、摘编的法定许可限制的究竟是什么权利呢?
精神权利是作者与作品之间的人格联系的守卫者，作者的精神权利不可转让、不可分割是著作权法的基本原则。②根据(解释》第3条，网站被许可转载摘编的只能是已经发表的作品，并且须注明出处，网站刊载未经发表的作品即构成侵权。因此，作者的发表权、署名权没有因网站获得转载、摘编的法定许可而受到限制。(解释》没有对网络著作权侵权案件中关于修改权和保护作品完整权的问题进行解释，但是从其立法的精神和主旨来看，在网络环境下，作品的数字化形式和其传统形式一样受到著作权保护(参见《解释》第2条)，这意味着网站在转载、摘编作品时同样不可侵犯作者的修改权和保护作品完整权。
因此，网站的法定转载摘编权并不限制作者的精神权利。法定许可的“有偿使用”性质表明法定许可使用作品的人负有向著作权人给付报酬的义务，著作权人获得合理使用费的权利也不受限制。所以，受到限制的只能是著作财产权中的专有使用权。《著作权法}第10条第5项列举了作者对其作品享有的复制、发行、展览等n种专有使用方式，从而作者对其作品享有复制权、发行权、展览权等n项法定的专有使用权。传统的报刊转载摘编作品，其实是在对作品进行复制、发行，因此，传统报刊根据(著作权法》第32条第2款所享有的法定转载摘编权可以说是在限制作者的复制、发行权。网站转载、摘编作品是对作品的网络传播，显然是在“使用”作品，但这种数字化的使用方式在著作权法中没有明文的列举，对这种使用的法定许可究竟限制了作者的哪一项专有使用权呢?在《解释》出台之前，学界多有争论，有学者沿用“复制”来界定网络转载、摘编作品的法律属性，因为作品网络传播的过程中不可避免地伴随着复制;也有学者将作品的网络传播归入(著作权法》第10条第5项中的“等”字所指称的尚未穷举出来的使用方式，目的都是使作品的网络传播仍能受到传统著作权法的规范调整。(解释》第2条第2款规定:“将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”实际上是在这个“等”字上进行了解释，确认了著作权人享有“网络传播权”，结束了对网络转载行为法律属性的争论。因此，网站的法定转载、摘编权就是对著作权人的网络传播权的限制，是将著作权人享有的绝对的网络传播权降格成为从作品的网络传播中获取报酬的权利。
3.促进作品的传播:给扩展了的权利施加扩展了的权利限制，寻求著作权人与公众的利益平衡从《解释》的诸条规定可以看出，对网络传播权的限制是建立在对网络传播权的确认基础之上的，首先确认著作权人的网络传播权，然后授予网站转载、摘编作品的法定许可，使网站得以实施这种网络传播行为而不必承担侵权的责任，这是给扩展了的权利施加扩展了的权利限制，正是学者所说的“大圆圈套小方块”的立法模式。①鼓励作品的“创作”和“传播”是著作权法的立法宗旨，因为如果只有作品的创作而没有作品的传播，社会就不能从作品的创作中获益。OECD在其(以知识为基础的经济》专题报告中指出，“知识经济的显著标志之一，是认识到知识扩散和知识创造同样重要”。②“网络传播权”体现了技术的发展所带来的著作权的扩张，当作品以数字化的形式在网络上使用、传播时，著作权人的权利就延伸到网络空间中。著作权的扩展将带给著作权人更多的利益，激励作品的创作，但是，扩展了的权利如果不受限制就会损害社会公众的利益。绝对的网络传播权对公众利益的损害体现在其阻碍作品的传播。
数字技术使得信息的存储量有了飞跃的发展，以数字化形式存储在网站的服务器上、供网民浏览、下载的作品的数量是非常巨大的，正是网络上丰富的信息使得网络成为一个美丽的新世界，使得社会公众从人类创造的智慧成果中最大程度的获益。在海量的网上作品背后有海量的作者，如果让这些作者享有绝对的网络传播权，网站转载、摘编作品就必须得到海量作者的海量授权，否则就构成侵权。①这意味着网站翅费握澎的成本是无比巨大的，将使网站不堪重负，使得网络世界因权利的垄断而信息寥落。因此，绝对毖夙络传播权将是阻碍作品网络传播的森严壁垒，与网络的自由、开放、迅捷格格不入，将成为网络发展的侄桔，使得公众难以享受丰富的网络资源，这绝非著作权保护的初衷。
事实上，(著作权法》第32条第2款规定报刊转载法定许可的立法惫图就在于通过在一定程度上限制作者的著作权来促进作品的传播，在立法当时的条件下，报刊是作品传播的最快捷、最广泛的途径，因此报刊获得了转载、摘编的法定许可。
世易时移，但著作权法促进作品创作和传播的立法宗旨未变。在今天的网络时代，网络传播成为最快捷、最广泛、效率最高的作品传播方式，在确认网络传播权以激励作品的创作的同时，通过赋予网站法定转载、摘编权限制网络传播权，从而促进作品的传播，是秉承著作权法的立法宗旨之必然，是适应网络时代技术发展之必然。
赋予网站法定转载、摘编权，虽然限制了著作权人的权利，但网站的转载摘编仅仅是“法定许可”而不是“合理使用”，网站要向著作权人支付报酬，从而确保了著作权人的财产权益。对于网站来说，获得转载、摘编法定许可，免除了向作者一一获取许可的义务，并一律按“有关规定支付报酬”，就避免了网络传播者和著作权人“讨价还价”的交易成本，使网站可以集中精力于内容的维护和更新，为网民提供更好的服务，因此对著作权人和网站而言是“双赢”，而获益最大的是社会公众。因此，网站的法定转载、摘编权在作者、传播者和社会公众之间保持利益的平衡。
4.对网站法定转载摘编权的限制
网站的法定转载、摘编权是一种法定许可，是对著作权的限制，但是对这一“限制”仍然存在着限制。这一限制主要来自著作权人禁止转载、摘编的声明。法定许可实际上可以看做是法律所拟制出的著作权人的默示授权，即法律将著作权人没有明确意思表示的“不作为”视为授权许可。但是著作权法允许著作权人通过以明示的方式保留权利，排除限制，学者将之称为“准法定许可”，以区别于从报刊法定转载、摘编延伸出来的网站法定转载、摘编仍然保有“准法定许可”的性质，即网站的法定转载、摘编权受到著作权人意思的限制。这种限制是作为法定许可转载、摘编的例外出现的，在原则上限制著作权的基础上，给予了著作权人保留对作品的专有使用权的可能。这体现了对著作权人意志的尊重，也是在寻求著作权人和社会公众利益的进一步平衡。二、从不同传播者之间的利益平衡角度看网站的法定转载摘编权限制网络传播权是为了促进作品的传播。对于促进作品的传播而言，仅仅限制网络传播权，寻求著作权人和社会公众之间的利益平衡还是不够的。作品的迅速传播依赖众多的作品传播者。作品的创作需要利益的激励，作品的传播同样需要利益的激励。众多的作品传播者在发现、收集、挑选作品的过程中投入了大量的劳动，他们有自己独立的利益要求，彼此之间存在着竞争的关系。打个比喻，社会的进步依靠人类智慧成果这条长河的滋养，作品的创作是长河之“源”，而作品的传播是长河之“流”，长河奔腾靠的是“开源畅流”。保护著作权人的权利意在“开源”，而“畅流”需要著作权法寻求在不同传播者之间的利益平衡。
网络是今天的“第四媒体”，网站和传统的纸质报刊都是作品的传播者。在网站和纸质报刊这些传播媒体并存的情况下，他们之间实际存在的转载有四种形式:
“从网到网”、“从纸到网”、“从纸到纸”和“从网到纸”。《著作权法》第32条第2款所规定的是“从纸到纸”的法定转载、摘编。《解释》第3条则规定了“从网到网”和“从纸到网”的法定转载、摘编，而“从网到纸”的转载、摘编没有获得法定许可。
1.“从纸到网”的法定转载、摘编权构成对传统的纸质报刊的沉重打击，可能造成网络传播者和报刊传播者的利益失衡
纸质报刊传播作品与网络传播作品相比，从技术支持的角度具有先天的劣势，因为以纸为载体复制、发行作品供读者阅览比起网站在服务器上存储数字化的作品供网民浏览，成本要高得多，而且纸质报刊所能承载的作品数量也远远不及网站上可以刊载的作品数量。法律赋予网站从报刊上转载、摘编作品的法定许可，却不赋予报刊从网站上转载、摘编作品的法定许可，这使得纸质报刊从作品来源的角度又具有了后天的劣势。对网站来讲，众多的报刊成为其巨大的信息来源，它们可以从报刊上转载、摘编大量的作品以吸引网民。而对报刊来讲，面对网络这个承载着海量的原创作品的信息海洋，却只能“望洋兴叹”，而不能转载、摘编网上的原创作品奉献给读者。不对称的法定许可转载摘编有损网络媒体和报刊媒体的公平竞争，并有消极的深层社会影响。
“从纸到网”的法定许可转载摘编将不公平地损害纸质报刊的利益。一方面，报刊社实际上难以依靠其对报刊所享有的著作权来保护自己的利益。依照《著作权法》的规定，报刊是对作品的汇编，本身构成编辑作品，报刊社就其报刊整体享有编辑著作权，同时，还享有对报刊的版式装帧设计权。但是网站很容易回避对这些权利的侵犯。只要不抄袭被转载者的版式装帧设计，不把报刊所汇编的全部或实质部分的作品都转载、编辑到网上，网站就不会侵犯报刊社的著作权。其实网站所转载、摘编的往往只是报刊上最精华的部分，而这些恰恰是报刊用以吸引读者的最重要的部分，往往凝结着报刊社最多的劳动和心血，但却被网站轻而易举地“摘”走了。另一方面，纸质报刊传播作品的及时性、连续性特点在网络面前荡然无存，最新近出版的报刊上所登载的精华作品不出几个小时就可以被上载到网上。试想，网上一浏览，最新的报刊之精华尽知，而购买纸质报刊的价格又大于网上浏览的花费，谁还会去买报刊呢?《解释》仅要求网站在转载、摘编时注明出处，但这无济于报刊社经济上的利益损失。因此，纸质报刊根本无法与网站竞争，利益受到很大的损害。
然而，应当认识到，纸质报刊在我国目前的情况下仍然是作品的重要传播者。我国网络虽然发展速度飞快，但是普及率仍然很低。至1999年底，我国网络用户不过九百多万，这与我国庞大的人口相比，还仅是很小的一部分。①在很多偏僻落后的地区，人们想拥有PC、接触网络是非常困难的。因此，在欠发达地区，公众很大程度上仍然主要依靠纸质报刊获取作品。网站的法定转载、摘编权造成的纸质报刊的萎缩不利于作品在欠发达地区公众中的传播。
发表在网络上的大量原创性作品是网络文化的载体，网络文化是最具时代感、最前沿的文化。但是，只有“从纸到网”的法定许可，没有“从网到纸”的法定许可造成了信息只能从报刊向网络单方向流动，这意味着只有可能接触报刊、没有条件接触网络的人们就难以接触先进的网络文化，使得网络设施的滞后所导致的网络文化传播的滞后更加昭彰并且堵死了由传统媒体予以弥补的途径。这意味着物质上的贫困将导致精神上的贫困，而精神上的贫困又会进一步导致物质上的贫困。这是转载、摘编的法定许可在不同的作品传播者之间配置不平衡可能造成的深层的消极社会影响。因此，笔者认为，考虑到我国目前的网络普及水平，应当在规定网站“从纸到网”的法定转载摘编权的基础上，再授予报刊从网站上转载、摘编作品的法定许可。法律应当保持“技术中性”，让基于不同技术水平的传播者进行自由、平等的竞争，仅让技术的发展来决定优胜劣汰，而不应再从法律制度的设计中把利益平衡的天平向技术水平高的传播者倾斜。目前的网站法定转载、摘编权从一定程度上是在为作品传播中的垄断推波助澜。
2.“从网到网”的法定转载、摘编权纵容了“搭便车”的行为，可能造成网络传播者之间的利益失衡
现在很多网站上充斥着大量雷同的作品，尤其是关于新闻时事的评论作品。这是因为很多网站，特别是一些商业网站，由于缺乏信息资源，为了丰富网站内容，只能大量摘抄其他网站上刊载的作品。这种现状使网民在浏览中浪费了大量的时间和精力，却没能浏览到足够多的作品。《解释》规定网站可以进行“从网到网”的转载摘编，但是没有限定从其他网站上转载、摘编作品的范围。这会纵容网站不劳而获地从其他网站上进行过度的转载、摘编的“搭便车”行为。1999年4月中旬，由新华社、人民日报社、中央电视台、中国青年报社牵头，国内23家有影响的上网媒体在北京通过了(中国新闻界网络媒体公约》，呼吁网上媒体应充分尊重相互之间的信息产权和知识产权。①此项公约表明网站之间的“搭便车”行为已经严重地损害了被转载、摘编的网站的利益，损害了网络的健康发展。
网站上刊载的作品往往是分门别类的以超文本链接的形式汇编在一起的，网站对所汇编的作品的整体享有编辑著作权，对于其网页设计也享有著作权。但是编辑作品享有著作权有赖于其在“选择、编排”上的独创性。当网站把其他网站上的作品尽数“摘”来，以新的栏目新的网页设计加以归类，也以超文本链接的形式汇编在一起，被转载、摘编的网站却很难说其侵犯了自己的著作权。因为超文本链接的组织形式为网络空间所通用，已经成为“思想”，而非“表达”。著作权法只保护“表达”，但不保护“思想”。所以，网站为搜集作品所做的大量投入难以受到著作权法的保护，利益受到损失。禁止或至少是限制网站“搭便车”的行为，保护被转载的网站的实质性投资，恐怕只能依靠类似欧盟所设定的数据库的特别权利保护制度。以为网站上所刊载的大量数字化作品实际上构成了一个电子数据库。而我国著作权法体系目前距离建立数据库的特别保护制度还很遥远。
在此现状下，为避免网站过度转载、摘编的行为，保护网站的利益，规定网站获得“从网到网”的转载、摘编法定许可的同时，应当适当限制转载、摘编的范围，禁止对其他网站进行实质性、掠夺性转载的不正当竞争行为，在不同的网络传播者之间达到利益的平衡。惟此才有利于网络的健康发展，才能真正促进作品的网络传播。
三、结语
从两种利益关系平衡的角度进行分析可以看出，(解释)所规定的网站的法定转载、摘编权从整体上讲有利于促进作品的网络传播，在著作权人和社会公众之间较好地保持了利益的平衡，但是其自身存在的缺陷和不完善不利于在不同作品传播者之间的平衡。网络的发展给我国的著作权法体系带来了巨大的挑战，但著作权法鼓励作品的创作和传播，从而促进社会发展和进步之宗旨是不变的。网络既不应当成为埋葬著作权的坟墓，也不应当成为束缚作品使用的雷区。无论如何，网站的法定转载、摘编权是我国的著作权法因应网络挑战所迈出的重要一步，是进一步健全发展我国知识产权制度的一级石阶。
